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Definir o adaptar elCódigo ético de suempresa.

Ayudarle a definir o adaptar un código de buen gobierno de su empresa.

Desde el año 1998 en que se publicó elInforme Olivencia o Código de buen gobierno corporativo, las empresas han ido preocupándose de adaptar su funcionamiento a las recomendaciones contenidas en esos códigos. El 24 de febrero de 2015 la CNMV publico el llamadoCódigo Rodriguez, titulado “NUEVO CÓDIGO UNIFICADO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS”.

Dicho texto contiene una serie de recomendaciones de la CNMV para el buen gobierno de las empresas cotizadas. Lógicamente dichas recomendaciones no son de obligado cumplimiento y menos para las sociedades no cotizadas. Sin embargo adaptar el gobierno de su sociedad a dichas recomendaciones, o al menos a alguna de ellas supone un valor añadido para la misma.

Las recomendaciones abarcan un amplio abanico de materias que van desdela composición y funcionamiento del órgano de administración y su retribución, hasta lapolítica de Responsabilidad Social Corporativa (RCS).

Nos encargamos de analizar junto con Ud. las distintas recomendaciones para adaptar todas o alguna de ellas al normal funcionamiento de su empresa.

Elaborar un Mapa deriesgos penales.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código penal clarifica y determina los requisitos de los procedimientos y controles de prevención que requiere como elementos paradefinir la posible Responsabilidad Penal de la empresa y los administradores de hecho/derecho.

Los requisitos de los procedimientos establecen una guía de actuación para una mayor garantía jurídica y determinan el marco de excepción o atenuación de la responsabilidad penal de la empresa y sus directivos. Dentro de los requisitos de control preventivo que contempla el CP, el más importante es la ELABORACIÓN DE UN MAPA DE RIESGOS PENALES, que consiste enIdentificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos delitos que deben ser objeto de establecimiento de medidas de prevención y control.

No todos los delitos contemplados en el CPson susceptibles de ser cometidos por las personas jurídicas. A título de ejemplo podemos citar:

• Delitos contra la intimidad y allanamiento informático(art. 197).
• Estafas propias e impropias(art. 251 bis).
• Insolvencias punibles: alzamientos y concursos punibles(art. 261 bis).
• Daños informáticos y hacking(art. 264).
• Delitos contra la propiedad intelectual e industrial(art. 288).
• Delitos contra el mercado y los consumidores(art. 288). Incluyen a su vez:
• Descubrimiento y revelación de secretos de empresa(arts. 278 a 280).
• Desabastecimiento de materias primas(art. 281).
• Publicidad engañosa(art. 282).
• Fraude de inversores y de crédito(art. 282 bis).
• Facturación fraudulenta(art. 283).
• Manipulación de cotizaciones en los mercados(art. 284.1 y 2).
• Abuso de información privilegiada(arts. 284.3 y 285).
• Facilitación ilegal de acceso a servicios de radiodifusión y televisión(art. 286).
• Corrupción entre particulares y deportiva(art. 286 bis).
• Blanqueo de capitales(art. 302).
• Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social(art. 310 bis).
• Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros(art. 318 bis).
• Delito sobre la ordenación del territorio(art. 319).
• Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente(art. 327 y 328).
• Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes(art. 343).
• Delitos de riesgo provocado por explosivos(art. 348).
• Cohecho(art. 427).
• Tráfico de influencias(art. 430).
• Corrupción de funcionario extranjero(art. 445).

El mapa de riesgos penales estudia la posibilidad de comisión de alguno de estos tipos dentro de su empresa clasificándolos de mayor a menor riesgo en función de la posible frecuencia de su comisión y la intensidad del impacto del mismo en su cuenta de resultados, incluyendo el riesgo reputacional de su comisión.

Identificarprocesos y controles existentes.

Analizados los riesgos penales, en una segunda fase, se procede a identificar los procesos internos existentes en los que pueda residirel riesgo de incumplimiento de las normas penales, proponiendo la implantación demejoras en los procesos, que minimicen el riesgo y controles del buen funcionamiento de los mismos.

La elaboración de un mapa de procesos y controles permite visualizar fácilmentelos puntos críticos de la gestión de la empresa, facilitando la toma de decisiones en la adopción de medidas de reducción del riesgo en toda la estructura empresarial.

Elaboración de unplan de prevención penal.

Diseñamos para su empresa unPlan de Prevención Penal (PPP) adaptado a los requisitos exigidos por laLey Orgánica 1/2015 de Reforma del Código Penal.

Los requisitos que debe cumplir un plan de prevencion de riesgos penales para que la sociedad quede exenta de responsabilidad penal son:

• a) Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Es decir, deberá elaborarse un INFORME DE RIEGO ESPECIFICO que contemple todos los posibles delitos que puedan cometerse en el seno de la empresa.
• b) Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
• c) Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
• d) Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
• e) Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
• f) Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Formación dela voluntad de lapersona jurídica.

Establecer protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica.

Los protocolos detoma de decisiones exigidos en el Código Penal y en la Ley de Sociedades de Capital deben garantizar que en el proceso de formación de la voluntad societaria se solicite la opinión del equipo de Compliance y ésta se tenga en cuenta.

La respuesta a esta consulta demostrará sila función de Compliance es independiente o no en cada empresa.

Aunque parezca extraño en muchas ocasiones, o no se consulta, o no se tiene en cuenta la opinión del equipo de Compliance, como fue el casoCommerzbank en el que el equipo de Compliance alertó sobre determinados riesgos legales y la dirección de la entidad tomó presuntamente sus decisiones a pesar de dichas advertencias. O el casoBanco Madrid en que el Consejo de Administración desoyó la opinión desfavorable del ComplianceOfficer.

Diseño y gestión decanal ético osistema de denuncias.

Los beneficios de la implementación de unCanal Ético son:

• a) Reducción de la probabilidad de fraudes internos y comportamientos antiéticos;
• b) Una cultura de lucha contra el fraude y el comportamiento antiético dentro de la compañía;
• c) Capacidad para reunir y suministrar a la alta gerencia una retroalimentación en cuanto a la operación e implementación del Código de conducta y del Código de gobierno corporativo y trabajo interno;
• d) Una garantía de confianza y transparencia para los grupos de interés de la compañía; y
• e) Una reputación más sólida de la compañía.

Los empleados y grupos de interés de una empresa deben confiar en que susdenuncias serán tratadas con seriedad y manejadas de manera profesional y confidencial y que los resultados bien pueden tener un efecto en la forma en que opera la compañía y en la forma en que maneja los problemas denunciados a través de la línea directa.

Es claro entonces que el canal ético seguirá desempeñando un papel importante en el Programa de cumplimiento y siendo un motor paramejorar procesos y procedimientos, mitigar riesgos y evitar y reducir comportamientos indebidos.

Las razones que pueden impedirle a una persona recurrir a canal ético generalmente se relacionan conel miedo a perder el trabajo o aser sometida a otras formas de represalia, o la creencia de que el problema no va a ser manejado satisfactoriamente, o quizás de ninguna manera, por quienes reciban el informe.

Para manejar estos miedos y asegurar la efectividad de los canales éticos, se requieren mensajes claros que eduquen a los empleados sobre cómo y cuándo denunciar y el significado de la política de cero represalias. También se debe organizar la repetición regular de estos mensajes con campañas de seguimiento de la concienciación. Elevar la calidad de las denuncias y generar confianza en que los problemas serán manejados en un ambiente seguro para el denunciante es importante. Igual de crucial esla calidad y transparencia de los procedimientos de investigación y la visibilidad del resultado de una investigación (cuando sea apropiado y legalmente permitido).

Sistemadisciplinario.

Una de las cuestiones más espinosas que plantea el régimen deresponsabilidad penal de las personas jurídicas, a raíz de la reforma operada por laLey Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal, es el requisito delartículo 31. Bis 5, según el cual los modelos de organización y gestión “establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”.

El problema estriba en el riesgo de colisión entre el sistema disciplinario establecido en el modelo de compliance y el sistema disciplinario regulado en la normativa laboral, tanto en las disposiciones generales como en los convenios colectivos aplicables. No parece razonable que la adopción de un plan de compliance, suponga para las empresas una habilitación general para establecer, sobre unas tablas en blanco, un listado de infracciones y sanciones contra el modelo de prevención. Por el contrario, habrá que tratar deconciliar el sistema sancionador del modelo con los principios y normas del derecho laboral.

Dentro de este marco, podemos distinguirdos tipos de conductas sancionables en relación con los modelos de prevención.

En primer lugar,la comisión de conductas tipificadas como delito en el ámbito de la empresa, que no ofrecen ninguna duda. La jurisprudencia y doctrina laboral son claras en la consideración de que la realización de hechos delictivos en el ámbito laboral supone una vulneración clara de la buena fe contractual y, en consecuencia, constituye una causa clara de despido disciplinario tipificada en elartículo 54.2 d) del ET.

Consecuentemente, el régimen sancionador en materia de incumplimiento de la obligación genérica de abstenerse de realizar conductas delictivas, se materializará en el despido disciplinario del autor del delito, así como de todos aquellos que, intencionadamente, colaboren con él o le encubran.

En segundo lugar, se plantea la habilitación parasancionar la vulneración de las medidas específicas de detección y prevención de delitos que establezca el modelo. En este aspecto entendemos que para la aplicación del sistema sancionador será necesario que el directivo o trabajador haya sido informado específicamente de las obligaciones impuestas por el modelo, de modo que la transgresión de las mismas constituya un supuesto de desobediencia o indisciplina, expresamente recogido en elapartado 2.b) del artículo 54 del ET.

Plan deformación.

Un sistema de cumplimiento normativo no se adquiere sólo controlando el comportamiento de las personas, sino logrando queinterioricen una serie de valores, compromisos y conductas.

En este sentido, la formación y la sensibilización son herramientas esenciales para la función del Cumplimiento Normativo, conciclos formativos internos.

Por tanto, el éxito del programa de Compliance se basa en establecer acciones de formación que garanticen quelos empleados entienden qué se espera de ellos. El principal factor de calidad de la formación es que se adecúe la formación al puesto y a los riesgos de cada departamento.

Tras haberse evaluado las conductas de riesgo de la empresa y redactado el Compliance penal, se iniciará una formación a los empleados y estaformación debe ser periódica y tiene como objetivo:

Que los trabajadores conozcanqué pueden y qué no pueden hacer.

Que la empresa pueda acreditar que ha implementado medidas idóneas parala prevención del delito.

Desarrollar lacultura del cumplimiento en la empresa y elcompromiso de mejora continua.

Verificación periódica delPPP y certificación.

Un modelo de prevención penal no es una mera formalidad, debiendo ser capaz de prevenir, detectar y gestionar los riesgos propios de su ámbito. Para ello, seceñirá a las circunstancias de cada organización y estará preparado paraadaptarse a sus eventuales variaciones. Se trata de un factor obvio de eficacia, que evita que el modelo devenga obsoleto y pierda su utilidad con el transcurso del tiempo. Los estándares internacionales sobre Compliance hacen hincapié en ello, hablando de la mejora continua de los modelos, su monitorización, etc.

Desde una perspectiva temporal,las verificaciones del modelo de prevención penal pueden ser programadas o sobrevenidas. Las primeras se desarrollan de manera periódica, sin que concurran circunstancias especiales que determinen su ejecución, mientras que las segundas se producen ante situaciones especiales, como son la materialización de riesgos o el cambio de circunstancias internas o externas de la organización.

ElCódigo Penal se refiere exclusivamente a esta última tipología, cuando exige “una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

Cumpliendo la literalidad de la norma,podría no verificarse el modelo si la organizaciónes estable y no han concurrido tales circunstancias, pero eso supondría desviarse de las buenas prácticas que recomiendan los estándares internacionales.

En modelos de prevención penal maduros, la documentación que acredite la ejecución de las verificaciones y el análisis comparativo de tales documentos permite, tanto al órgano de prevención penal como a la máxima dirección de la sociedad, comprender laevolución de la organización en materia de prevención penal.

Actualmente no es posible certificar la bondad del PPP ya que la única norma que lo regula es el Código Penal y su interpretación está encomendada a nuestros Jueces y Tribunales. Lo que sí cabe es acreditar mediante la verificación periódica y la contrastación del cumplimiento y desarrollo del PPP, elcompromiso de la Alta Dirección de la empresa con las prácticas de buen gobierno y la cultura del Cumplimiento.

Protecciónpatrimonio de losaccionistas.

Elartículo 33.7 del CP establece las penas aplicables a las personas jurídicas, son las siguientes:

• a) Multa por cuotas o proporcional.
• b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
• c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
• f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

La intervención podrá afectar a latotalidad de la organización olimitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

Laclausura temporal de los locales o establecimientos, lasuspensión de las actividades sociales y laintervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa.

Todas ellas de un modo u otro afectan al normal desarrollo de la actividad y tienen un importanteimpacto en la cuenta de resultados de la empresa, sin entrar a valorar la pena de disolución de la sociedad que equivale a su muerte mercantil, tanto la Inhabilitación para obtener ayudas y subvenciones públicas, como al suspensión total parcial de actividad, suponen una notable disminución de ingresos, que inciden en la cuenta de resultados y en el valor de la empresa en el mercado.El accionista debe velar por el rendimiento de su inversión y exigir a la dirección la implementación de planes de prevención que eviten la comisión de conductas punibles.

Responsabilidad de losadministradores.

Responsabilidad civil y penal de los administradores, directivos y mandos intermedios.

Losdeberes de los Administradores y la consecuente responsabilidad civil por incumplimiento de los mismos se haya regulada en losartículos 225 a 232 y 236 a 241 respectivamente de la Ley de Sociedades de Capital. Este régimen de responsabilidad esextensivo a los altos directivos de la empresa en virtud de lo dispuesto en elart. 236.4 LSC: “Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella.”

Laresponsabilidad penal de los mismos viene establecida en elart. 31 del Código Penal: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.”

Dejando a un lado la comisión de delitos por hechos propios como puede ser la Administración desleal o la apropiación indebida, los administradores de derecho o de hecho (Altos directivos) pueden resultarincriminados por hechos cometidos por otros miembros de la sociedad en virtud de lo que se ha llamado el triangulo de responsabilidad creado por la aplicación de losartículos 31 Bis y 31 del CP que esquemáticamente consistiría en:

La única forma de evitar que los hechos delictivos de los dependientes de la sociedad lleguen a suponer responsabilidad penal personal de los administradores de derecho o de hecho, es impedir latransferencia de la responsabilidad de los actos del personal de la empresa a la propia empresa por vía delart. 31 Bis CP, evitando así el siguiente paso delart. 31 CP, es decir la responsabilidad penal personal del administrador de la sociedad condenada o investigada por vía delart. 31, y esto se consigue a través de la eximente de tener elaborado un plan de prevención penal o Compliance Penal (PPP) adaptado a las exigencias delart. 31 Bis y siguientes del CP.